закон, юрист

Вопрос: между Заказчиком и Подрядчиком был заключен муниципальный контракт на работы по устройству открытой спортивной площадки. Акты подписаны. Просрочки по обязательствам у Подрядчика не было. Спустя 4 месяца Заказчик обнаружил скрытые дефекты. Написал Подрядчику претензию с просьбой устранить безвозмездно недостатки, был установлен срок. Прошел почти год. Подрядчиком ничего не исправлено. Как посчитать неустойку за нарушение сроков устранения недостатков? От какой суммы? В договоре ничего по этому поводу не указано…

 

Сообщаю Вам следующее:

Законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений подрядчиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения обязательства. Пени всегда взыскиваются за просрочку исполнения, а штрафы — за ненадлежащее, некачественное исполнение или неисполнение обязательства.

Как разъясняется в п. 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной ст. 34 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства РФ, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Как следует из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Формула расчета пеней за нарушение сроков (ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ):

  

Начисление пени на общую сумму контракта без учета частичного надлежащего исполнения обязательств по контракту допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика части обязательств, исполненной надлежащим образом, для чего необходимо установить невозможность использования результата выполненных работ при наличии недостатков выполненной работы.

Следовательно, по нашему мнению, в случае, если результаты выполненной работы, независимо от наличия недостатков,  представляют потребительскую ценность для заказчика и могут быть им  использованы, начисление пени осуществляется  в размере одной трехсотой ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и надлежаще исполненной подрядчиком.

Соответственно, полагаем, что в случае, если результаты выполненной работы, в связи с  наличием недостатков,  не представляют потребительскую ценность для заказчика и в связи с наличием дефектов не могут быть им  использованы, начисление пени осуществляется  в размере одной трехсотой ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от общей цены контракта.

 

Представленное мнение не является юридическим заключением. Оно подготовлено как анализ норм действующего законодательства в условиях отсутствия практики и профессиональных комментариев. Окончательное решение по применению информации Вы принимаете самостоятельно.

 

Дополнительно сообщаем, на основании п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц,

  Из пп. 6.3 указанного Положения следует, что ФАС России вправе давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции службы.

Учитывая изложенное, по дополнительным вопросам, связанным с применением законодательства о контрактной системе и законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц рекомендуем Вам обратиться в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю с запросом по указанному Вами вопросу: to59@fas.gov.ru, прием заявлений, обращений, запросов осуществляется в кабинете 801 (ул. Ленина, 64, г. Пермь), справки по телефону 8(342) 2-351-169, факс: 2-351-067

 

 

Документы КонсультантПлюс для ознакомления:

Согласно п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Из изложенного выше следует, что между подрядчиком и заказчиком возникает особое (гарантийное) обязательство, так как результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантийное обязательство включает, во-первых, право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и, во-вторых, обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. В случае ненадлежащего исполнения подрядчиком гарантийного обязательства заказчик вправе предъявить к нему неблагоприятные последствия, предусмотренные статьей 723 ГК РФ, например безвозмездное устранение недостатков в разумный срок.

При этом, согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

 

Частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Порядок определения размера  штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определены постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

Из положений частей 4, 6, 7, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, а  также постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, следует, что законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений подрядчиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения обязательства (пункт 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Пени всегда взыскиваются за просрочку исполнения, а штрафы — за ненадлежащее, некачественное исполнение или неисполнение обязательства. Их размер и порядок взыскания обязательно должны быть в контракте. В большинстве случаев размеры устанавливаются с учетом Правил определения размера неустойки N 1042 (ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

Как разъясняется в п. 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной ст. 34 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства РФ, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

 

Ваш главный помощник в расчете неустойки — это контракт, в нем указаны размеры и формулы для расчета неустойки как для заказчика, так и для поставщика. Если по какой-то причине в контракте отсутствуют такие сведения, смотрите их в Правилах определения размера неустойки N 1042.

При расчете неустойки следует учитывать следующее:

  • суммой, от которой рассчитывается неустойка, зачастую является не цена контракта, а цена этапа или конкретного обязательства или даже НМЦК;
  • особенности системы налогообложения. Если сумма включает НДС, расчет должен его учитывать (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09 по делу N А50-6981/2008-Г-10). Если сторона применяет специальный налоговый режим, например УСН, то сумма рассчитывается без учета налогов (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.03.2015 N Ф05-1474/2015 по делу N А40-20035/14);
  • течение сроков просрочки начинается на следующий день после даты предполагаемого исполнения. Например, если срок исполнения обязательства установлен 20 августа, то срок просрочки начинает течь с 21 августа. Или если установлен десятидневный срок на ответ с момента обращения, которое поступило 15 августа, то 10 дней начинают течь с 16 августа. Это правило распространяется и на контракты, где срок исполнения установлен в часах, то есть если срок пропущен, но исполнение последовало в пределах одного календарного дня, то оснований для начисления неустойки нет;
  • если срок исполнения установлен в часах, то при расчете нужно учитывать следующее условие: 1 час = 1/24 дня (см. Письмо Минфина России от 11.12.2014 N 02-02-04/63862);
  • проверяйте размер ключевой ставки на дату оплаты и пересчитывайте размер неустойки в случае ее изменения.

1.1. Расчет неустойки (пеней и штрафа) по контракту за нарушения поставщика

Для расчета неустойки за нарушения поставщика используются в основном две формулы и предусмотрены два вида пеней и штрафов.

 

1.1.1. Расчет пеней за несвоевременное выполнение обязательств по контракту

Формула расчета пеней за нарушение сроков (ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ):

 


Готовое решение: Как рассчитать и взыскать неустойку по Закону N 44-ФЗ (КонсультантПлюс, 2020) {КонсультантПлюс}


Готовое решение: Какие последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения государственного или муниципального контракта по 44-ФЗ (КонсультантПлюс, 2020) {КонсультантПлюс}

Ситуация: Обзор основных изменений по неустойкам (штрафам, пеням) при закупке по Закону N 44-ФЗ (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2020) {КонсультантПлюс}

Вопрос: Правомерно ли начисление неустойки на всю сумму государственного (муниципального) контракта, без учета его частичного исполнения, если сторона ссылается на невозможность использования части выполненных обязательств?

 

Ответ: Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств по контракту допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика исполненной части обязательств, для чего необходимо установить невозможность использования отдельных предметов поставки по отдельности с учетом цели закупки.

 

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 530 ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров (ст. 526 ГК РФ).

Согласно абз. 1 ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами (п. 1 ст. 310 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (п. 1 ст. 329 ГК РФ), под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

Установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором (ст. 521 ГК РФ).

Ранее, в соответствии с п. 10 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 (в ред., действовавшей до 14.08.2019) (далее — Правила), пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

С 14.08.2019 п. 10 Правил признан утратившим силу (Постановление Правительства РФ от 02.08.2019 N 1011 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042»), а сами Правила теперь устанавливают порядок определения в контракте размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и размера штрафа, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, без определения правил начисления и размера пени (п. 1 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утв. Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042).

Вышеуказанные изменения не распространяются на закупки, извещения (приглашения) о которых размещены (направлены) до 14.08.2019 (п. 2 Постановления Правительства РФ от 02.08.2019 N 1011 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042»).

Начисление неустойки на общую сумму государственного (муниципального) контракта, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом. Вместе с тем начисление неустойки на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика исполненной части обязательств, для чего необходимо установить возможность использования отдельных предметов поставки по отдельности с учетом цели закупки (Определение Верховного Суда РФ от 22.06.2017 N 305-ЭС17-624 по делу N А40-208730/2015).

Аналогичные подходы используются в судебной практике (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 N 20АП-2658/2017 по делу N А68-979/2017, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2017 N 09АП-7444/2017 по делу N А40-130454/16 (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2017 N Ф05-7266/2017 данное Постановление оставлено без изменения), Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018 N 10АП-20604/2017 по делу N А41-52315/17, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.10.2016 N Ф04-4393/2016 по делу N А70-12152/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.10.2015 N Ф08-7692/2015 по делу N А32-4662/2015).

Таким образом, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств по контракту допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика исполненной части обязательств.


{Вопрос: Правомерно ли начисление неустойки на всю сумму государственного (муниципального) контракта, без учета его частичного исполнения, если сторона ссылается на невозможность использования части выполненных обязательств? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2019) {КонсультантПлюс}}

 

Ответ подготовил Консультант Регионального информационного центра сети КонсультантПлюс

 Кожина Снежана Римовна

Ответ актуален на 14.01.2020 г.