Закупки

Возможно ли при исполнении муниципального контракта, заключенного в рамках ФЗ № 44 на цели текущего ремонта помещения, внести изменения в дизайн-проект помещения в целях улучшения характеристик помещения без увеличения цены контракта, дополнительное соглашение к контракту не подписывалось и в ЕИС не размещалось? Возможно ли при исполнении муниципального контракта, заключенного в рамках ФЗ № 44 на цели текущего ремонта помещения, изменить локальный сметный расчет?

 

Сообщаю Вам следующее:

 

Менять виды работ на новые, не предусмотренные контрактом, — нельзя. Локальная смета является частью контракта, поэтому внесение изменений в нее нарушает ч. 2 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.

При этом, в некоторых случаях, суды встают на сторону Заказчика. Более подробно читайте материалы в подборке.

 

 

Документы КонсультантПлюс для ознакомления:

 

Документ 1

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2015 N 05АП-7181/2015 по делу N А51-9904/2015

Требования заказчика: признать незаконным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: В локальной смете, являющейся приложением к проекту контракта, предусмотрено условие о том, что стоимость работ включает НДС. Просьбу участника, применяющего УСН, исключить данный налог из сметы заказчик не исполнил. Антимонопольный орган признал действия последнего неправомерными.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны. Решение антимонопольного органа признано недействительным.

Локальная смета является частью контракта, поэтому внесение изменений в нее нарушает ч. 2 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.

НДС учтен в цене контракта согласно документации об аукционе. Инициатива изменить условия проекта контракта (исключить из цены НДС) исходила от участника. Заказчик предложил заключить контракт на условиях, указанных в извещении и документации об аукционе, по цене, предложенной его победителем. Действия заказчика соответствуют положениям ч. 10 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.

НДС должен быть перечислен в бюджет независимо от того, какую систему налогообложения применяет участник. Следовательно, действия заказчика не нарушают ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.


Путеводитель по спорам в сфере закупок (44-ФЗ). Установление в документации о закупке требований, связанных с применяемой участниками системой налогообложения, в том числе УСН {КонсультантПлюс}

 

Документ 2

Можно ли увеличить объем работ по контракту за счет

дополнительных видов работ, не предусмотренных изначально?

В теории единственно верный ответ — нет, увеличивать и уменьшать можно объемы только таких работ, которые предусмотрены контрактом <12>. В случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, заказчику необходимо осуществить отдельную закупку в целях заключения самостоятельного контракта на выполнение таких работ <13>.

<12> См.: письмо Минфина России от 26.09.2017 N 24-03-08/62479. Ранее так же отвечало Минэкономразвития России — см., например, письма от 07.12.2016 N Д28и-3208, от 06.03.2015 N Д28и-561.

<13> См.: письмо Минфина России от 26.09.2017 N 24-03-08/62479. Ранее так же отвечало Минэкономразвития России — см., например, письма от 16.12.2016 N Д28и-3541, от 18.08.2015 N Д28и-2497.

В целом контрольные органы в сфере закупок подходят к рассматриваемому вопросу со всей строгостью, предписанной теорией. Суды в некоторых случаях также придают сугубо формальное значение составу работ.

…Пример.

Заказчиком был заключен контракт на выполнение работ по капитальному ремонту гостевых домиков на сумму 19 700 000 руб. Подрядчик уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ. Стороны заключили дополнительное соглашение к контракту, увеличив цену контракта до 21 499 380,75 руб. В связи с заключением дополнительного соглашения был составлен локальный сметный расчет на сумму 1 799 380,75 руб.

Изучив указанный документ, контрольный орган установил, что изменение сметной стоимости строительства произошло по тем наименованиям видов работ и затрат, по которым ранее утвержденная сметная стоимость строительства отсутствовала. По результатам административного расследования подрядчик был оштрафован на 1 млн руб. на основании ч. 5 ст. 7.32 КоАП РФ <15>.

<15> Постановление Службы контроля ХМАО — Югры от 01.07.2016 N ПП-11/2016/04-АЗ.

Однако суды отменили акты контрольного органа ввиду следующего:

— возможность изменить условия контракта в соответствии с подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ контрактом предусматривалась;

— как первоначальный, так и дополнительный локальный сметный расчет предусматривают выполнение наружных отделочных работ, при этом в дополнительном локальном сметном расчете просто уточняются виды конкретных отделочных работ, а сами виды работ (отделочные) не изменяются;

— выполнение дополнительных работ стороны согласовали, заключив дополнительное соглашение к контракту;

— стоимость дополнительных работ не превысила 10% цены контракта.

Суды посчитали, что все требования подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в данном случае были выполнены <16>.

<16> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.02.2017 по делу N А75-8496/2016 Определением Верховного Суда РФ от 19.05.2017 N 304-АД17-4527 оставлено в силе.


Статья: Изменение объема обязательств по контракту с пропорциональным изменением его цены (Гурин О.Ю.) («Прогосзаказ.рф», 2018, N 7) {КонсультантПлюс}

Документ 3

Письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 N Д28и-3541

Вопрос: О закупке, при необходимости, видов работ или материалов, не предусмотренных контрактом.

В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Учитывая изложенное, при возникновении необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, заказчик вправе осуществить такую закупку путем заключения отдельного контракта в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

 

Письмо Минэкономразвития России от 07.12.2016 N Д28и-3208

Вопрос: Об изменении предусмотренных контрактом объема, вида работ и условий контракта в части замены материалов на другие.

В случае необходимости увеличения или уменьшения заказчиком предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10% исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. При этом общая стоимость сметного расчета должна быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на 10%.

В случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом N 44-ФЗ, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Возможность заменять один вид работ на другой вид работы, который не предусмотрен контрактом, Законом N 44-ФЗ не установлена.

 

Письмо Минэкономразвития России от 09.09.2016 N ОГ-Д28-11035

Вопрос: Об изменении предусмотренных контрактом объема, вида работ и условий контракта в части замены материалов на другие.

В соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускаются поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, положениями Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность при условии согласия заказчика изменить условия контракта в части замены материалов на другие только в случае, когда их качество, а также технические и функциональные характеристики улучшены по сравнению с указанными в контракте.

Безусловно, все эти выводы сделаны в строгом соответствии букве закона. Однако судебная система в силу своих полномочий рассматривает такие вопросы шире, основываясь на практике применения положений ГК РФ.

Цель данной статьи — проанализировать на примере судебной практики возможность законного изменения существенных условий контракта на этапе его исполнения.

В большинстве случаев необходимость во внесении изменений в контракт возникает при исполнении контрактов на выполнение работ или оказание услуг. Вполне закономерно, что и судебная практика по этому вопросу складывается в основном именно по такой категории контрактов.

По общему правилу Закон N 44-ФЗ запрещает изменять существенные условия заключенного контракта. В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 34 и 95 данного Закона. Статья 95 Закона N 44-ФЗ предполагает ряд исключений из действия запрета, установленного ч. 2 ст. 34, позволяя (а где-то и обязывая) изменять условия контракта в девяти случаях. Напомним, что это за случаи.

  1. Снижение цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта (подп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Данное изменение допускается, только если соответствующая возможность была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) — контрактом.
  2. Увеличение либо уменьшение по предложению заказчика предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги не более чем на 10% (подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). При этом по соглашению сторон допускается изменение цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта. Такое изменение должно осуществляться с учетом положений бюджетного законодательства РФ (т.е. при наличии лимитов бюджетных обязательств). Еще одно важное правило предусмотрено для случаев, когда предметом контракта является поставка товаров: цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на количество товара, предусмотренное в контракте.

Отметим, что, как и в предыдущем случае, данное изменение допускается, только если соответствующая возможность была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) — контрактом. Все остальные случаи изменений не требуют для своей правомерной реализации обязательного закрепления в условиях документации и (или) в проекте контракта (контракте).

  1. Если цена контракта, заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года, составляет либо превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (в общем случае — 10 млрд руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства РФ (п. 2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  2. Если цена контракта, заключенного для обеспечения нужд субъекта РФ на срок не менее чем три года, составляет или превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (1 млрд руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ (п. 3 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  3. Если цена контракта, заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года, составляет или превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (500 млн руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации (п. 4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  4. Изменение в соответствии с законодательством РФ регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги (п. 5 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  5. Уменьшение ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (в случаях, предусмотренных п. 6 ст. 161 БК РФ). При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом (п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  6. В случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина РФ за пределами территории РФ цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина РФ, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией (п. 7 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  7. При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте (ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Исключением являются случаи, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ (запреты, ограничения и условия допуска к участию в закупках иностранных товаров, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами).

Перечень носит закрытый характер, то есть по иным основаниям вносить изменения нельзя.

…По результатам изучения правоприменительной практики арбитражных судов различных инстанций, а также с учетом выводов Верховного Суда РФ, представляются интересными следующие выводы судейского сообщества.

При осуществлении проверок и выявления нарушений ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, БК РФ и, как следствие, применении штрафных санкций к должностным лицам заказчика или юридическим лицам контролеры обязаны доказать факт изменения существенных условий контракта при его исполнении, не подпадающий ни под один из перечисленных из случаев исключений; не требуется указания в документации о закупке и контракте на возможность изменения в случаях, предусмотренных пунктами 26 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

…Кроме того, в Определении Верховного Суда РФ сделан еще один важный вывод: из анализа норм части 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ следует, что для случаев изменения условий контракта, предусмотренных пунктами 26 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, не требуется указания в документации о закупке и контракте на возможность изменения названных в данных пунктах условий контракта. Указание в документации о закупке и в контракте на возможность изменения условий контракта (предусмотренных подпунктами «а» и «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ) является правом заказчика, отсутствие такового указания не свидетельствует о несоблюдении заказчиком и уполномоченным органом положений п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (Определение Верховного Суда РФ от 10.07.2015 N 306-КГ15-7199 по делу N А65-12892/2014).

…Заслуживает внимания еще одно судебное Постановление по рассматриваемому вопросу.

Изменение заказчиком по договору подряда технической документации при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, не свидетельствуют об изменении существенных условий контракта. Законодательство о контрактной системе связывает возможность изменения существенных условий контракта при его исполнении с увеличением или уменьшением объема работ не более чем на 10%.

Между заказчиком и подрядчиком был заключен муниципальный контракт на реконструкцию и модернизацию детского сада. По условиям контракта стороны согласовали его предмет (объект реконструкции, содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), стоимость работ, а также начальный и конечный срок их выполнения. Финансовым контрольным органом было установлено, что заказчик в 2014 году при отсутствии дополнительного соглашения на изменение существенных условий муниципального контракта произвел оплату работ, которые не были предусмотрены конкурсной документацией (техническим заданием).

Судом было установлено, что согласно акту проверки при исполнении контракта подрядчиком не были выполнены отдельные виды работ. Общая стоимость невыполненных работ составила 334 477,29 руб. В то же время подрядчик выполнил дополнительные работы на вышеуказанную сумму. Поскольку подрядчиком были выполнены дополнительные работы, не вошедшие изначально в смету, составленную при проведении электронного аукциона, и не соответствующие техническому заданию, а информация об изменении вида работ не размещена в ЕИС, контрольный орган посчитал заказчика нарушившим п. 1 ст. 72 БК РФ и подп. «б» п. 1 ч. 1, ч. 26 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Однако суд встал на сторону заказчика, мотивировав свое решением следующим.

Согласно п. 1 ст. 72 БК РФ закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений БК РФ.

Исходя из п. 1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При этом п. 1 ст. 744 ГК РФ устанавливает, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В силу ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующем случае: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10% (подп. «б» п. 1).

По мнению суда, в рассматриваемом случае заказчик реализовал свое право на внесение изменений в техническую документацию, предусмотренное ГК РФ. Корректировка технической документации была согласована с проектной организацией. На основании новых технических решений сторонами по контракту составлены и подписаны соответствующие локальные сметные расчеты. Выполненные работы не изменили характера предусмотренных в контракте работ и не повлекли за собой увеличения их стоимости, а также уменьшения объема работ более чем на 10%. Произведенные заказчиком расходы на оплату выполненных подрядчиком работ были направлены на исполнение обязательств по заключенному контракту. Соответствие произведенных на спорном объекте работ проектной документации подтверждено заключением Госжилстройтехинспекции.

Сама по себе корректировка технической документации не свидетельствует ни о нарушении заказчиком ст. 72 БК РФ и ст. 95 Закона N 44-ФЗ, ни об изменении существенных условий заключенного контракта (Постановление Одиннадцатого ААС от 28.03.2016 по делу N А49-11029/2015).


Статья: Так можно или нельзя изменять существенные условия контракта? (Милонаец О.В.) («Прогосзаказ.рф», 2017, N 3) {КонсультантПлюс}

 

Ответ подготовил Консультант Регионального информационного центра сети КонсультантПлюс

Гадисламова Ирина Мидхатовна

Ответ актуален на 09.06.2020 г.